AV. ECE YILDIRIM, LL.M.
1994’ten beri mevzuatımızda olmasına rağmen, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (Rekabet Kanunu) yeterli bir düzenleme sağlamamaktadır. Sadece 65 maddeden oluşan Kanunun çoğu hükmü usuli düzenlemelerde bulunurken, hangi eylemlerin rekabet kapsamında ihlale yol açtığını düzenleyen sadece üç fıkra yer almaktadır. Fakat bu durum Türkiye’de rekabet ihlallerinin denetlenmediği anlamına gelmemektedir. Öyle ki, Rekabet Kurulu’nun 15 Şubat 2024 tarihinde Nestle Türkiye Gıda Sanayi A.Ş. aleyhine verdiği karar aslında ne kadar kapsamlı bir denetim yapıldığını ortaya koymaktadır.
- Rekabet Kanunu
Yukarıda da bahsettiğimiz gibi, Rekabet Kanunu aslında rekabeti düzenlemek ya da hangi hallerin ihlal olduğu konusunda (görüşümce) yeterli bir kapsama sağlamamaktadır. Adından da yola çıkarak aslında Kanun, rekabetin korunmasına yönelik genel bir düzenleme içermektedir. Bu kapsamda Rekabet Kurulu ve teşkilatlanması, uygulanacak idari para cezaları gibi çokça alan bu Kanun altında düzenlenmiştir.
Bizim için önemli olan ise Kanunun ikinci kısım, birinci bölümünde yer alan “Yasaklanan Faaliyetler” düzenlemesidir. “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlıklı dördüncü madde, rekabet ihlali oluşturabilecek birçok durumu içermektedir. Hüküm, genel olarak, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini hukuka aykırı ve yasak olarak nitelendirmiştir.1
Madde 4’te yer alan “amaçlama”, Ceza Hukukunun “kast” kavramı ile karşılaştırılabilir. Türk Ceza Kanunu madde 21 kastı, “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” olarak tanımlamıştır. Rekabet Kanunu da benzer bir düzenleme yaparak, rekabeti engelleme “amacını taşıma” niteliği olan, yani bilerek ve istenerek yapılan eylemleri hukuka aykırı olarak belirlemiştir. Ancak 4054 sayılı Kanun, sadece amaçlanan hareketleri hukuka aykırı saymamaktadır. İki teşebbüsün arasında yaptığı bir anlaşmanın rekabeti engelleme amacını taşımamasına rağmen, dolaylı olarak bu yönden bir etkisi oluyorsa, bu anlaşma da Rekabet Kanunu madde 4’e aykırı olacaktır.
Burada 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile fazlasıyla geniş bir kapsamda düzenleme yapıldığını söylemek mümkündür. Öyle ki, somut olayın niteliğine göre iki teşebbüs arasındaki bir anlaşmanın rekabeti engelleme amacıyla yapılmamış olmasına ve bu etkiyi anlaşma anında doğurmamasına rağmen, doğurabilecek nitelikte bir anlaşma olması da Rekabet Kanunu altında yasaklı bir eylem olması anlamına gelmektedir. Bu nedenle teşebbüsler arasındaki anlaşmaların ve uyumlu eylemlerin oldukça dikkatli gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
- Nestle Türkiye Gıda Sanayi AŞ
Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Yatırım Ofisi tarafından bir “Başarı Hikayesi” olarak nitelendirilen Nestle, Türkiye pazarına 1909 yılında giriş yapmıştır.2 1875 yılında ilk hazır bebek maması markası olarak girdiği pazarda, günümüze kadar birçok ilk meydana getirerek büyümüştür. Günümüzde Nestle, çikolatadan bebek mamasına, kahvaltılık gevreklerden evcil hayvan mamalarına kadar geniş bir yelpazede faaliyet göstermektedir.
Bunun yanı sıra, Bursa’da iki fabrikası bulunan Nestle, Türkiye’de sattığı ürünlerin %92’sini Türkiye’de üretmekte ve on binlerce kişiye doğrudan ve dolaylı olarak istihdam sağlamaktadır.
- Rekabet Kurulu Soruşturması
Rekabet Kurulu’na 08.06.2022 tarihinde gizlilik talepli şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Bu şikâyet, Nestle’nin distribütörlerinin yeniden satış fiyatlarını ve müşterilerine verecekleri iskonto oranını belirlediği, distribütörlerine müşteri ve bölge kısıtlaması uyguladığı; distribütörleri arasında rekabeti engelleyecek şekilde ortak fiyat, asgari fiyat ve iskonto oranlarını belirlediği3 iddialarını içermektedir. Kurul, bu şikâyet üzerine inceleme yapmaya başlamıştır. Yapılan ön araştırmalar sonucunda Nestle’nin distribütörleri hakkında soruşturma açılmamasına, ancak Nestle’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesini ihlal ettiği iddiasıyla soruşturma açılmasına karar verilmiştir. 3
Soruşturma süresinde iken Nestle, distribütörlerine bölge ve müşteri kısıtı getirdiği iddialarına yönelik olarak taahhüt talebinde bulunmuştur. Taahhüt, 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. Maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik ilgili teşebbüsler tarafından sunulan bir belgedir. Taahhüt, rekabet sorunlarıyla orantılı, bu sorunları gidermeye elverişli, kısa sürede yerine getirilebilir ve etkili şekilde uygulanabilir olmalıdır.4 Nestle’nin taahhüt sunma talebi, yeniden satış fiyatının belirlenmesinin açık ve ağır ihlal olması, taahhüt mekanizmasının işletilmesinden beklenen usuli faydanın sağlanamayacağı nedenleriyle reddedilmiştir. 5
Soruşturma sürecinde Kurul hiçbir detayı atlamamış, Rekabet Kanunu’nun 43. Maddesinin birinci fıkrası uyarınca soruşturma süresinin üç ay uzatılmasına karar vermiştir. Soruşturma kapsamında 4054 sayılı Kanunun 14 ve 15. Maddelerinde yer alan bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerinin, Nestle’nin distribütörü olan teşebbüsler bakımından da kullanılmasına karar verilmiş ve ilgili şirketlerden bilgi istenilmiştir. Bununla da yetinilmemiş, Nestle hakkında yapılan ön araştırmanın başladığı tarih olan 07.11.2022 tarihinden itibaren sözleşmeleri sonlandırılmış olan dağıtıcıların da soruşturma kapsamına dahil edilmesine karar verilmiştir. Kurul’un daha önce haklarına soruşturma açılmaması kararı verdiği Promas Gıda Ambalaj Pazarlama ve Ticaret Ltd. Şti. (Promas) ve Duyça Gıda Dağıtım Pazarlama A.Ş (Duyça) dahil olmak üzere, ondan fazla teşebbüs için yerinde inceleme ve bilgi isteme tutanakları ile bilgi talebinde bulunulmuştur.
- Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesine Yönelik Belgeler
Rekabet Kurulunun gerçekleştirdiği ön araştırma sürecinde elde ettiği belgelerden en çarpıcı olanı yeniden satış fiyatının belirlenmesine (YSFB) yönelik belgelerdir. Öyle ki, Nestle’nin iç görüşmelerinden “KREMA OPERASYONU” konulu maillerinde, Duyça’nın yüzde kaç kâr koyarak Promas’a ürünü satacağı, ürünün Promas tarafından uygulanacak satış fiyatı gibi hususların belirlendiği açıkça konuşulmaktadır.
Bu e-posta zincirinin kritik noktası, ilerleyen postalarda ortaya çıkmaktadır. Şirkette üst düzey sorumlular ve şefler arasında geçen maillerde önce Nestle’nin distribütörlerin kendi alışverişlerine karışmaları doğru olmadığı ifade edilmekte, daha sonra ise Ev Dışı Kanalından Sorumlu İnsan Kaynakları İş Ortağına iletilen e-postada “rekabet hukukuna aykırı olarak hareket edildiğinin düşünüldüğü” ifade edilmiştir. Bu demek ki, Nestle aslında bu düzenlemeleri gerçekleştirirken mevzuata aykırı hareket edildiğinin ve ihlale yol açan durumlar olduğunun farkındadır.
- Bölge ve Müşteri Kısıtlamasına Yönelik Belgeler
Nestle ve distribütörleri arasındaki yazışmalardan elde edilen bilgilere göre Nestle, distribütörlerine gönderdiği toptan satışlara yönelik e-postalarda müşterileri yeşil, sarı ve kırmızı olmak üzere üç kategoriye ayırmıştır. Yeşil ve Sarı kodlu kategoriler için yapılacak iskonto talepleri, kategori ve sipariş miktarına göre Nestle tarafından belirlenecektir. Ancak kırmızı kod kategorisinden gelecek tüm taleplere liste fiyatı teklif edilmelidir.
İlerleyen belgelerde ise distribütörlerin hangi müşterilere satış yapacağının belirlendiği, belirli distribütörlere belirli müşterilerin atandığı da gözlemlenmiştir.
- Karar
Tüm bu aşamaların sonunda Kurul, toplanan delillere, yazılı ve sözlü savunmalara, incelenen dosya kapsamına ve düzenlenen raporlar ve görüşlere göre nihai kararını vermiştir. Elde edilen bilgilere göre, Nestle’nin Rekabet Kanunu’nun 4. Maddesini ihlal edecek nitelikte yasaklı eylemlerde bulunduğu şüphesizdir.
Yeniden satış fiyatının belirlenmesine dair eylemler, 4. Maddenin (a) bendi kapsamında hukuka aykırı olarak nitelendirilmiştir. İlgili hükme göre malların alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi yasaklıdır. Nestle’nin Duyça ve Promas arasındaki satım fiyatlarını belirlediği, piyasadaki satış fiyatlarına müdahale ettiği açıkça ortadadır.
4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesinin (b) bendi ise mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesini ile her türlü piyasa kaynaklarının kontrolünü hukuka aykırı kılmıştır. Nestle’nin distribütörlerinin hangi bölgelerde satış yapacağını belirlemesi, bu bölgeleri müşteri niteliğine göre kategorilere ayırması ve buna göre bir fiyatlandırma listesi belirlemesi açıkça mevzuata aykırılık içermektedir.
Kurul, kararında Nestle Türkiye Gıda Sanayi AŞ’nin distribütörlerinin yeniden satış fiyatlarını belirlemek ve distribütörlerine yönelik bölge ve müşteri kısıtlaması yapmak suretiyle 4. Maddeyi ihlal ettiğine karar vermiştir. Bu ihlalin sonucunda Nestle’ye 346.911.505,44 Türk lirası idari para cezası verilmiştir.
Belirtmek gerekir ki Kurul, nihai kararına varmak için birçok tebliğ ve yönetmelik gibi mevzuata dayanarak fazlasıyla kapsamlı bir değerlendirmede bulunmuştur. Ancak bu yazımızda genel olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. Ve 6. Maddelerine yönelik inceleme yapılmaktadır.
1 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, madde 4
2 https://www.invest.gov.tr/tr/whyturkey/successstories/sayfalar/nestle.aspx
3 Rekabet Kurulu, 2022-2-028 D. 24-08/149/61 K.
4 https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/1-taahhut-tebligi-pdf
5 Rekabet Kurulu 23-19/357-M K.
